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关于现金管理业务合作协议的分析(转自雪球)

时间:2019-5-26 20:02:54 点击:

  核心提示:5月16日晚间,上市公司康得新(002450)发布了《关于之进展情况公告》。公告指出:“公司已于2019年5月14日向西单支行发出《商务函》,指出《现金管理业务合作协议》因违反法律而自始无效,要求恢复...
5月16日晚间,上市公司康得新(002450)发布了《关于之进展情况公告》。公告指出:“公司已于2019年5月14日向西单支行发出《商务函》,指出《现金管理业务合作协议》因违反法律而自始无效,要求恢复相应子账户的独立性,并保留采取进一步法律行动维护相关公司利益的权利”。公告后附了该《商务函》。
这是一封措辞相当含蓄的《商务函》。截至目前为止的若干文章,主要关注了《商务函》前半部分的“经我司自查发现,《现金管理业务合作协议》不符合《上市公司治理准则(2018)》第68条关于上市公司独立性的要求,即,‘控股股东、实际控制人与上市公司应当实行人员、资产、财务分开,机构、业务独立,各自独立核算、独立承担责任和风险’”。
这个表述似乎让人感到没有什么大不了的,甚至有点无厘头。银行只是违反了证监会下发的规定,这个规定的层次是部门规章,而且面对证监会密密麻麻的规章制度,让银监会体系下的银行,来遵守证监会体系的规定,好像是拿张家的家规,来罚李家的仆人。
然而,如果认为这封《商务函》说的这么简单,那就大错特错了。《商务函》的重点其实在这里:
根据《中华人民共和国合同法》第52条、第56条、第58条和第59条之规定,《现金管理业务合作协议》因违法而自始无效。
那么,合同法的这些条文说了什么?我们来看看《中华人民共和国合同法》的具体条文:
第五十二条 有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
第五十九条 当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
康得新看似轻描淡写的列举几个法条,实际上说明了公司的如下主张:
1、银行和大股东恶意串通(否则不必要列举第59条);
2、协议造成了第三人和公众损失;
3、协议应当为无效合同,自始没有法律约束力;
4、大股东应当返还122亿元占款;
5、银行有过错(恶意串通必然有过错),应当赔偿康得新因此所受到的损失(否则不必要发函给银行)。
从康得新列举的条款来看,康得新控诉银行与大股东恶意串通,损害上市公司利益,实际上的严重程度已经无以复加。那么,银行到底有没有与康得集团恶意串通,银行是否应当承担法律责任呢?

二、法律分析
笔者就这个问题,与多名业内人士进行了简单讨论,大致结论为:银行在《现金管理业务合作协议》中存在过错,而且可能被认定为故意所为;银行可能需要承担侵权责任。分析如下:
1、银行是法律责任主体。
如《商务函》中所述,《中华人民共和国商业银行法(2015年修正)》第6条规定,商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。这条法律规定了法律责任主体,即A、B两家公司都是银行的客户,那么银行负有保护A的利益不受B侵犯的责任。
2、现金管理协议的界定。
《现金管理业务合作协议》是一种视同协议方同意,实施款项自动划扣的协议。它并不是从A公司账户归集到A公司账户,而是从A公司账户划转到B公司账户。所以,康得新允许其股东康得集团进行资金归集,是否是康得新的真实意思表示,是本案的第一个关键。
3、协议的具体签署情况。
根据康得新5月11日公告的《现金管理业务合作协议》具体内容,协议由康得集团(甲方)和北京银行(乙方)签署,并后附附件《现金管理服务网络加入申请书》,康得新参与了附件的签署。康得新签署的《现金管理服务网络加入申请书》,最后加盖康得新的公章,并由法定代表人/授权代理人签字。如果这些协议和附件均按照相应的落款来签署,那么,康得新的公章 法定代表人肖鹏签字,其代理行为的有效性,是本案的第二个关键。
4、康得新的意思表示。
关于康得新是否允许股东归集其资金,其意思表示载于康得新的《公司章程》之中。康得新作为上市公司,从上市开始,就需要公告《公司章程》,并且在每次修订《公司章程》之后,都需要公告最新的《公司章程》。根据康得新公告的《公司章程》,规定如下:
第三十九条 公司的控股股东、实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益。违反规定的,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
公司控股股东及实际控制人对公司和公司社会公众股股东负有诚信义务。控股股东应严格依法行使出资人的权利,控股股东不得利用利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股股东的合法权益,不得利用其控制地位损害公司和社会公众股股东的利益。
公司控股股东、实际控制人不得以任何形式侵占公司资产或占用公司资金。一旦发生公司控股股东或实际控制人侵占公司资产的,董事会应立即申请对该股东所持股份进行司法冻结,该股东应尽快采取现金清偿的方式偿还,如不能以现金清偿的,公司董事会应通过变现该股东所持公司股份以偿还侵占资产。
公司董事、监事和高级管理人员承担维护公司资金安全的法定义务,不得侵占公司资产或协助、纵容控股股东及其附属企业侵占公司资产。公司董事、监事和高级管理人员违反上述规定的,其所得收入归公司所有。给公司造成损失的,还应当承担赔偿责任。同时,公司董事会视情节轻重对直接责任人给予处分,对负有严重责任的董事,董事会应当向公司股东大会提请罢免该董事,构成犯罪的,移送司法机关处理。
康得新的控股股东即为康得集团,因此,康得新在《公司章程》中明示,禁止控股股东以任何形式占用公司资金,自然也包括了通过现金归集服务协议的形式来占用上市公司资金。康得新以法定公示的形式,表明了康得集团不得占用康得新资金的意思表示。因此,对于本案第一个关键点,康得新允许其股东康得集团进行资金归集,不是康得新的真实意思表示,或者说从第三方角度来看,至少是存在前后矛盾和重大疑问的。
5、康得新法定代表人签章未取得授权。
康得新在《现金管理服务网络加入申请书》上,由法定代表人签字,并加盖公章,是否形成代理,是否具有法律效力呢?这就需要考察签字人是否需要经过公司的权力机构取得充分的授权。根据康得新公告的《公司章程》,规定如下:
第一百一十一条 董事会应当确定对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易的权限为:
……
(三)公司与关联人发生的关联交易达到下述标准的,应提交董事会审议批准:
1、公司与关联自然人发生的交易金额在30 万元以上的关联交易;
2、公司与关联法人发生的交易金额在300 万元以上,且占公司最近一期经
审计净资产绝对值0.5%以上的
作者:有好股 来源:本站
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